原文发表于《电子知识产权》2021年第11期
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作者简介： 上海市浦东新区人民法院知识产权审判庭法官助理 摘要： 完全赔偿原则及“差额说”是侵权损害赔偿所遵循的基本原则。然而在适用返还侵权获利的知识产权侵权救济时，是否应当证明侵权人的侵权获利与权利人实际损失之间的因果关系，返还侵权获利的适用及其金额是否应当受权利人实际损失的限制，成为了理论上及实践中有待回答的问题。通过比较法考察，以及对我国知识产权侵权获利救济方式的立法史和现行立法进行考察、分析可以发现，我国知识产权法中的返还侵权获利宜作为独立的请求权。而无论是将返还侵权获利视为抽象的损失测算方式亦或是将返还侵权获利视为独立的救济方式，其在适用时均不应受限于权利人所受的实际损失，而应关注于侵权人因对他人知识产权的侵害而获得的利润份额。 关键词： 知识产权侵权损害赔偿 实际损失 返还侵权获利 利润剥夺
目次：
1 问题的提出
2 返还侵权获利救济方式的比较法考察
2.1 第一种理论架构：将侵权获利视为计算损失时的考量因素
2.2 第二种理论架构：将返还侵权获利作为独立的救济方式
3 我国知识产权立法中返还侵权获利救济方式的定位
3.1 我国学界关于返还侵权获利法律属性的观点梳理
3.2 返还侵权获利救济方式在我国知识产权立法中的产生及发展
3.3 我国知识产权法中的返还侵权获利宜作为独立的请求权
4 返还侵权获利的适用不受限于权利人的实际损失
5 结论
完全赔偿原则(Prinzip der Totalreparation)也被称为填平原则，是指侵害人必须赔偿以其可归责方式造成的全部损害。完全赔偿原则要求损害赔偿仅取决于侵害人所造成的全部损害，而并不取决于侵害人的过错程度，一般也不取决于侵害人是否可以预见其所造成的损害及数额。[1]而在完全赔偿原则下，损害是依据不发生使负担赔偿义务的事件时原应存在的假想状态与现在真实存在的状态相比较的差额来确定的，该种确定损害的观念又被称为差额说(Differenzhypothese)。 [2] 完全赔偿原则与差额说是损害赔偿领域重要的基础性理论，也被我国民事立法及学界所吸收和认可。 返还侵权获利的赔偿方式在知识产权侵权中的应用具有较长的历史。早在1895年的Ariston案中，德意志帝国法院就提出了在著作权领域将侵权获利（Verletzergewinn）及推定许可费（Lizenzanalogie）作为损害赔偿的计算方式。 [3] 在联邦德国成立之后，德国联邦最高法院承认并继受了德意志帝国法院判例中的观点，将侵权获利与推定许可费一并作为损害赔偿的计算方式在著作权领域以及其他的工业产权领域的案件中适用。 [4] 根据我国目前各部法律的规定，在知识产权领域同时存在赔偿权利人实际损失、返还侵权人侵权获利以及返还许可费（或许可费合理倍数）三种救济方式。然而，司法实践中，在适用返还侵权获利时是否还应证明其与权利人实际损失的因果关系以符合填平原则及差额说，以及如何证明其与权利人实际损失之间的因果关系，成为了一个具有争议的问题。 例如，在“MIKA米家”商标侵权纠纷案中，二审法院认为：“在反向混淆的情况下，侵权人的经营能力、品牌知名度、营销推广能力明显强于商标权人，特别在商标权人对注册商标的使用和宣传有限的情况下，侵权人的销售利润往往远高于商标权人的损失 ，但对于侵权人基于其自身的商标商誉或者商品固有价值获得的利润，商标权人无权进行索赔。”最终，二审法院认定一审法院关于侵权获利的计算方法有误，确定的赔偿数额依据不足，故采法定赔偿，将一审判决判令被告小米通讯公司、小米科技公司连带赔偿原告联安公司经济损失的1200万金额元改判为300万元。 [5] 在该案中，二审法院强调侵权人获利与权利人损失之间的因果关系，并认为在反向混淆情况中，由于侵权人的销售利润远高于权利人的损失，故无法直接通过侵权获利的方式计算损害赔偿额。然而，同样是在涉及到商标反向混淆的“新百伦”案中，二审法院认为“侵权人不能因侵权行为而获得非法利益，这是侵害商标专用权赔偿可以侵权人因侵权获利作为赔偿依据的合理性之所在 ”，在该案中二审法院虽未认可一审法院根据被告侵权期间全部产品利润计算出来的数额，然而二审判决中在法定赔偿最高限度之上的酌定数额仍参考了侵权人的获利情况。 [6] 从“新百伦”案中法院的表述来看，其观点似乎认为返还侵权获利方式赔偿的理论基础在于侵权行为“禁止得利”原则，认为应当剥夺侵权人的不法得利，该案中法院未考虑侵权人的侵权利润是否已经超出权利人的实际损失。同样，在涉及反向混淆“AWS”商标案中，法院综合考虑被告财务报表中的利润并根据实际情况酌定出利润贡献率确定了侵权获利数额作为损害赔偿的基数，而并未考虑该获利是否超出原告的实际损失。 [7] 通过以上的案例可以看出，对于依据侵权获利而为的赔偿，实践中依据不同的思路往往会导致在类似案件中赔偿的结果有较大差别。因而在适用返还侵权获利的赔偿方式时，是否应当以权利人实际损失金额为参考进行调整，或者在二者差距较大时是否应当排除返还侵权获利赔偿方式的适用，成为了理论上及实践中有待回答的问题。 通过对于知识产权侵权救济体系进行比较法上的考察，可以发现侵犯知识产权的返还侵权获利救济方式主要存在两种不同的理论架构：以执行《欧盟知识产权指令》（2004/48/EC）后的德国知识产权立法为代表的理论架构将侵权获利视作计算损失时的考虑因素，将其纳入损失的范畴；以英国和美国相关知识产权立法为代表的理论架构将返还侵权获利与损害赔偿并列作为知识产权侵权救济方式。下面，本部分将对两种不同的理论架构及其在各自司法实践中的运用进行简要介绍。 2.1 第一种理论架构：
将侵权获利视为计算损失时的考量因素
长期以来，关于通过返还侵权获利方式而为赔偿的法律正当性基础在德国备受争议。在Ariston案中，德意志帝国法院认为侵权人通过侵权所获利益事实上是其替代被侵权人劳动而获得的利益，该部分利益为被侵权人因侵权而失去的利益，应当作为被侵权人的损失。 [8] 在此后的一些判例中，法院通过假设侵权人的侵权获利为权利人通过利用其知识产权本应当获得的利益，进而认为侵权人的侵权获利即为权利人的所失利益。 [9] 然而，德国联邦最高法院在相关案件中亦曾指出，在特定的情况下，认为被告的侵权获利等于原告所受到的损失的假定是与生活常识背道而驰的。 [10] 与试图将侵权获利解释为权利人所失利益的判例法相对应的是，在德国的司法实践中，也一直有判决认为侵犯知识产权中返还侵权获利的赔偿方式的请求权基础来源于德国《民法典》第687条第2款中明知自己无权管理他人事物而仍为之（Geschäftsanmaßung）的非真正无因管理(unrechte Gschäfts ohne Auftrag)，其本质为利润剥夺而非损害赔偿。 [11] 可以与该观点相印证的是，在德国早前的《外观设计法》第14a条第1款以及《著作权及邻接权法》第97条第1款中，返还侵权获利被作为一项与损害赔偿并列的“替代损害赔偿的请求权”，而非作为一种损害赔偿的计算方式。 在立法层面上，德国对于侵犯知识产权返还侵权获利赔偿在立法层面的统一规定来源于对《欧盟知识产权执法指令》的执行。根据《欧盟知识产权执法指令》第13条第1款的规定，损害赔偿的范围应当是权利人因侵权行为所遭受的实际损害，而在（a）项中，“侵权方的任何不公平利润”被作为损害赔偿的考虑因素之一。随着欧盟指令在德国的执行，德国也进行了知识产权领域的集中修法，将侵权获利作为损害赔偿计算的考虑因素写入各部知识产权立法之中。德国联邦政府在对于欧盟知识产权执法指令的转化法案的立法解释说明中明确表示利润返还与损害赔偿在质的层面上，并且也经常在量的层面上是不同的，侵权获利应当仅仅是计算损害损害赔偿额的一个考虑因素。[12] 而反映在德国的各项知识产权立法中，法律也均规定“在计算损害赔偿时，亦可考虑(brücksichtigen)侵权人通过侵权而获得的利润。” [13] 这样的立法表述明确地将侵权人的侵权获利也纳入了权利人损失的范畴，同时也否定了在知识产权侵权中独立利润返还请求权的存在。 修改后的德国知识产权立法虽明确了将侵权获利作为损失计算考量因素的地位，但却并没有完全解决关于返还侵权获利的损失计算方式与实际损失间关系的一个具有争议的问题： 返还侵权获利作为一种损害计算方式，其与根据差额说而计算出的实际损失所指向的是同一个损害还是不同的损害，二者的计算结果应该是相同的还是可以是有所差异的？ 对此，德国学界的观点有所分歧。有德国学者认为，在侵权获利作为实际损失的一种抽象计算方式的情况下，应当允许侵权人提出抗辩，并证明权利人的实际损失少于侵权人的侵权获利，特别是在权利人并不实际利用其知识产权或与侵权人并不在同一市场的情况下，此时权利人并没有获得等同于侵权利润数额的可能性。 [14] 然而，在德国的司法实践中，法院却并不支持侵权人可以提出因侵权获利高于实际损失而排除其适用的观点，并禁止其提出证明权利人实际损失小于侵权获利的抗辩。 [15] 按照目前德国司法实践中的主流意见，只要知识产权的专有权利范围受到了侵犯，权利人就已经产生了损失，此时就已经产生了赔偿请求权并且可以运用抽象的损害计算方式。 [16] 同样，德国的立法者也在相关立法文件中指出，适用三种损害的计算方式时并不以出现了实际的最低限度损失为前提，在受保护的权利遭受侵害时，损失就已经发生了。 [17] 此外，还有观点基于德国知识产权立法中赋予权利人自由选择三种损害赔偿计算方式的权利，认为该选择权的提供即意味着法律允许三种不同的计算方式适用结果的不同，否则这样的选择权将失去其意义。 [18] 根据目前的主流观点，德国法中侵权获利的损害赔偿计算方式是出于公平原则和习惯法考虑的结果，是对于损害的一种抽象的测算(Bemessung)，而非遵循德国《民法典》第249条以下“填平原则”的精确计算结果。[19] 2.2 第二种理论架构：
将返还侵权获利作为独立的救济方式
事实上，在英国的知识产权立法中，可以找到比较典型的利润剥夺。英国1977年《专利法案》第61条第1款d项中的“请求被告返还因侵权行为所获得的利润（an account of profits derived by him from the infringement）”就是一个独立于c项中“侵权所受损失(Damages in respect of the infringement)”的利润剥夺救济。一开始，获利返还是一种衡平法的法律救济手段，该诉讼请求只能在衡平法院的诉讼程序中进行主张。后来，利润剥夺得到了立法者的承认并且可以在所有的法院中被主张，但是它还是保留了其作为衡平法救济手段的特征。在现在的英国法院的审理过程中，法官总是会检查该案是否可以适用返还侵权获利。[20] 在英国专利法中，侵权损害赔偿（Damages）和利润返还（Account of profits）是相互排斥的两个法律后果，权利人必须在知识产权侵权诉讼中决定其主张哪一种救济方式。这种择一选择的规定首先是为了避免原告就同一事项获得多次的赔偿 。[21] 此外，这样的择一选择规定也是基于一种信托的思维：权利人需要自己决定，他是否要对侵权行为进行追认并且将侵权者的行为视作基于其委托而做出的 。[22] 在Celanese v. BP Chemicals一案中，法官指出，损害赔偿以及返还侵权获利之间的差异是巨大的，在原告要求损害赔偿的情况下，法庭调查的目的是其实际遭受的损失，该损失可能远远超过侵权人通过侵权活动获得的全部收益。此外，如果被告的行为侵犯了不同原告的不同权利，他将不得不对他们所遭受的损失均进行赔偿。然而，返还侵权获利并不考虑侵权行为对原告造成的损失，而是关注于侵权人所获得的利润，该数额也可能远远超过原告的实际损失。此外，由于侵权人通过侵权活动仅获得一个总的利润，所以若不同原告就被告在同一业务中的不同侵权行为主张返还侵权获利，责令支付的利润总额不应超过被告在该业务中的全部利润。 [23] 而在Hollister v. Medic一案中，法官进一步明确，返还侵权获利的适用目的与损害赔偿具有很大的区别，其目的是为了剥夺侵权人应侵权而获得的不法利润，因此在适用返还侵权获利诉请时权利人所遭受的损失是并不相关的。 [24] 在美国，类似于英国1977年《专利法案》中的立法模式，《美国商标法》第35条(15. U. S. C. § 1117)以及《美国版权法》第504条(17. U. S. C. § 504)中,实际损失以及侵权获利均为在侵权救济(Remedies for infringement)之下的平行的救济请求。在“马尔提那”案中，美国联邦第五巡回上诉法院在原被告并不具有直接竞争关系，原告不可能再美国市场获得如被告一样多销量的情况下，仍然判令被告返还原告其因侵权所获得利润。在该案中，然而法院认为判决返还所得利润可以让侵权人无利可图，以更好地实现商标保护的目的，并认为判决返还侵权利润的目的在于纠正侵权人的不当得利并威慑其进一步侵权行为。 [25] 在版权侵权方面，美国众议院一份报告中亦曾指出：“判给损害赔偿是补偿版权所有人因侵权而受到的损失，赋予利润所得是防止侵权人因违法行为而不当得利。” [26] 可以看出，无论是在英国的专利法中还是美国的商标法及版权法中，侵权获利返还的救济均独立于损害赔偿救济，因而其适用也无需以被告的侵权获利与原告的所失利益相符合为前提。正是基于不同的法律正当性基础，返还被告侵权获利请求的适用不会受到原告实际损失的限制。
3.1 我国学界关于返还侵权获利
法律属性的观点梳理
在我国，主流观点认为，返还侵权获利仅为侵权损害赔偿数额确定方法，而并非具有独立请求权基础的侵权救济方法 。[27] 然而，对于返还侵权获利的法律属性，学界仍存在不同的观点。例如，有学者认为获利返还确实具有不同于侵权损害赔偿和不当得利返还的特点，已经形成为一种独特的请求权，不应以无法适用实际损失赔偿规则为前提。 [28] 有观点认为，以返还侵权获利为内容的“利润剥夺”请求权具有混合色彩, 并不能简单地将其归入损害赔偿请求权或者不当得利请求权之中，该新型请求权融合了侵权损害赔偿责任的归责要件(违反注意义务所导致的过错与违法性)和不当得利请求权的法律后果（返还不当“得利”)，处于侵权法与不当得利法的中间过渡地带。 [29] 有学者经过论证后认为利润剥夺既不能通过推定为实际损失并入损害赔偿请求权，同时也无法以不当得利请求权以及无因管理请求权为基础，而利润剥夺独立说亦缺乏充分的必要性以及合理的法理基础，因而主张其应仅作为法定赔偿中确定赔偿数额的考虑因素。 [30] 还有学者主张赔偿标准的多元化，认为应确立侵权利润标准和许可使用费标准的独立性，使原本仅具损害填补功能的赔偿责任具备了利润剥夺功能和得利返还功能，因而在不增加新的请求权基础的情况下，具损害填补功能的赔偿责任上“嫁接”不法管理的和不当得利的法律后果。 [31] 通过以上梳理可以看出，我国学界虽然对于返还侵权获利的法律属性及请求权基础仍存争议，但已经有越来越多的学者意识到了返还侵权获利作为侵权救济方式的特殊性与独立性，并将其与以填平实际损失为目标的传统的侵权损害赔偿请求权进行了区分，而不再简单地将其作为实际损失的一种计算方式。 3.2 返还侵权获利救济方式
在我国知识产权立法中的产生及发展
早在我国 1982 年的最初制定的《商标法》中，侵权人所获得的利润就已经与权利人的实际损失并列被作为侵权赔偿额的计算方式。该法第 39 条规定：“赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润或者被侵权人在被侵权期间因被侵权所受到的损失”。在 1993 年的第一次修正中，《商标法》关于赔偿额确定的规定并没有发生改变，侵权人所获得的利润仍然和权利人所受损失一道被作为赔偿额的确定依据。而在 2001 年的第二次修正中，侵权获利仍旧是与权利人实际损失并列，但原先法律中“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利润”被替换为“侵权人在侵权期间因侵权所获得的利益”。 2013 年第三次修正的《商标法》第 63 条将侵权获利表述为“侵权人因侵权所获得的利益”，并且规定了实际损失 - 侵权获利 - 许可使用费的适用顺序。在 2019 年的《商标法》第四次修正中，返还侵权获利的表述及适用顺位均未作修改。 在《专利法》中，返还侵权获利概念的出现是开始于 2000 年的第二次修正之后的。 2000 年《专利法》的第 60 条中规定：“侵犯专利权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的损失或者侵权人因侵权所获得的利益确定；被侵权人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。” 2008 年修正的《专利法》在其中的第 65 条明确列出了三种权利人所受损失的确定方式，并且对三种方式的适用做了顺序上的规定，即实际损失 - 侵权获利 - 许可使用费的倍数。 在 1990 年的《著作权法》中，并没有对于赔偿额的计算进行具体规定。而 2001 年第一次修正过后的《著作权法》第 48 条规定，“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿”。该表述在 2010 年的《著作权法》第二次修正中并没有被改变。 值得注意的是，在 2020 年第四次修正后的《专利法》以及第三次修正后的《著作权法》中，权利人实际损失以及侵权人侵权获利（违法所得）两种赔偿方式的适用已经不再具有先后顺序。在现行的《专利法》第 71 条以及《著作权法》第 54 条中，赔偿数额应当首先按照权利人因被侵权所受到的实际损失或者侵权人因侵权所获得的利益（违法所得）计算，在二者均难以确定的情况下，再参照权利的许可使用费或其合理倍数给与赔偿。相比现行《商标法》中具有先后顺序的三种赔偿方式，在现行《专利法》以及《著作权法》中，返还侵权获利的救济方式更具有独立性。 3.3 我国知识产权法中的返还侵权获利
宜作为独立的请求权
通过以上对于返还侵权获利赔偿方式的比较法考察及我国学界观点和立法历史的梳理，本文倾向于认为返还获利应当具有独立的法律基础，不应纳入计算实际损失的差额法之中。 首先，从法律原理上来讲，利润返还并不能被纳入完全赔偿原则框架中。不同于侵权损害赔偿以补偿所受损失为原理，利润返还是以剥夺侵权者获利为原理的。权利人所受的损失的数额对于侵权人所应返还的侵权获利的数额并不会产生任何影响。侵权损害赔偿的目的在于对于受害人所受损失进行补偿，其以受害人的实际损失为限；而利润剥夺的目的在于对侵权人的非法获利进行完全剥夺，其以获利额为限而并不关注于受害人的实际损失。如上所述，在我国的学术界，也有越来越多的学者意识到了利润返还与损害赔偿之间的不兼容性以及二者理论基础上的差异。 其次，从法律规定来讲，我国知识产权的法律规定并非将侵权获利视作损失的推定或抽象测算方法。从比较法的视角来看，知识产权侵权的返还侵权获利救济有两种立法范式。第一种立法范式为将侵权获利作为计算损害的考量因素。例如上文所述的在《欧盟知识产权执法指令》第13条第1款中，“侵权方的任何不公平利润”被作为损害赔偿被视为实际损失计算的考量因素之一，而在德国的主要知识产权立法中，也均规定在计算损害赔偿时，侵害人的侵权获利可以被“考虑”。第二种立法范式为将侵权获利独立为与损害赔偿平行的知识产权侵权救济方式。例如，上文提及的在英国 1977 年《专利法案》第61条第1款中，侵权所造成的损害以及侵权所获利润就被分别平行列入第(c)项以及第(d)项同时作为侵权救济方式。同样的立法范式还包括上文所述的《美国商标法》第35条以及《美国版权法》第504条,其中实际损失以及侵权获利均为在侵权救济之下的平行的救济方式。回到我国知识产权立法的损害赔偿条款，无论是在现行的《著作权法》第54条、《专利法》第71条、《商标法》第63条还是《反不正当竞争法》第17条中，均将返还侵权获利表述为“按照侵权人的违法所得给予赔偿”或者“按照侵权人因侵权所获得的利益确定”。这一表述区别于德国法和欧盟指令中所表述的“考虑侵权获利”的范式，而更加接近于上述英国及美国相关知识产权立法中的范式。有学者就指出，在我国现行知识产权立法中，无论是侵权利润标准还是许可使用费标准均是与损失标准并列的赔偿标准，“在这样的立法框架内，仍将侵权利润和许可使用费解释为间接估算损失的依据，似乎过于牵强，有生搬硬套外国法之嫌”。 [32] 最后，将返还侵权获利纳入损害赔偿框架中将导致司法实践中的解释和适用问题。在司法实践中，如何证明权利人的损失与侵权人侵权获利的因果关系是一件十分困难的事情。如上文所述，尽管德国立法明确将侵权获利纳入了损失的范畴，但正如德国一些判例法以及学界的代表观点所指出的，侵权获利的损害计算方式很难被归入《民法典》 249 条及以下的损害赔偿 “ 填平原则 ” 体系之中，并且最终在司法判例中往往将侵权获利的损害赔偿计算方式视作处于公平原则和习惯法考虑的结果。可见，侵权获利与实际损失之间的因果关系证明目前仍是一个理论上和实践中的难题。如果坚持将侵权获利视作实际损失的计算方式，则在司法实践中法院将不得不在很多适用返还侵权获利赔偿方式的案例中去论证侵权获利与实际损失之间的因果关系并回应被告提出的侵权获利高于实际损失的抗辩，这样将进一步降低侵权获利赔偿方式在实践中的适用率。 综上，在我国知识产权立法中，“赔偿”可理解为一个类似于金钱救济的较广义概念，而非单指实际损失的赔偿。在该概念之下可以同时容纳以实际损失为目的的损害赔偿请求权以及以剥夺不法获利为目的的利润剥夺请求权。 通过上文的比较法考察可以看出，无论是德国知识产权立法中将侵权获利视为计算损失时的考量因素亦或是英美知识产权立法中将侵权获利视为平行于损害赔偿的独立请求，返还侵权获利在知识产权侵权中的适用均不以存在可证明的实际损失为前提，法院亦不会支持侵权人以实际损失与侵权获利金额不一致为由所提出的抗辩。基于不同的理由，返还侵权获利在适用时均不应受限于权利人所受的实际损失，而只应关注于侵权人因对他人知识产权的侵害而获得的利润份额。 当侵权获利被纳入损失的范畴并被视为损失的计算方法时，其应作为一种对抽象损失的测算，而非对于具体损失的精确计算。这样的抽象评估方式之所以成立，其原因在于专利、商标及著作权等知识产权是一种具有无形性的排他性权利，只要他人未经许可进入该等排他性权利的权利范围之中，抽象的损失就已经发生，而这样的损失并不等同于以所失利益为主的具体损失，也不会因为权利人未受到实际损失而被排除。除此之外，侵权获利作为抽象损失计算方式的独立性也体现在法律赋予权利人对计算方式的选择权上。例如，在德国知识产权侵权案件中，权利人可以自由选择三种损失的计算方式来获得损害赔偿，若侵权获利的计算方式必须根据能够证明的实际损失来进行调整或者被排除适用，那么法律赋予权利人的选择权将失去意义。而从我国的主要知识产权立法出发，若在现行《商标法》规定了三种计算方式适用顺序的情况下，还能将侵权获利解释为对于实际损失的计算方式，那么在 2020 年修正后的《专利法》第 71 条以及《著作权法》第 54 条中，返还侵权获利已经和赔偿实际损失并列成为可供权利人选择的侵权赔偿方式，实际损失的有无或者其金额已经没有理由成为返还侵权获利计算方式的限制。 而当返还侵权获利被视为一种独立的侵权救济方式时，由于其不再依附于损害赔偿请求权，因而不应再受完全赔偿原则的限制，也无需再套入差额说的理论。不同于损害赔偿，利润剥夺的法理基础是违法性理论，该理论主要适用于行为人违反法律义务之后所导致的法益保护 。[33] 因而，作为具有独立法律基础的返还侵权获利，其计算时只需关注于因侵权所获得的利益，即在侵权人获利的基础上根据被侵犯知识产权对侵权人利润的贡献确定出相应的比例，最终得出应当被剥夺并返还原告的利润数额。
作为惩罚性赔偿适用所依据的计算基数之一，知识产权返还侵权获利的救济方式具有重要的地位，其适用和计算问题不仅关系到权利人能否在知识产权侵权案件中得到与其权利市场价值相适应的足额赔偿，还关系着我国知识产权惩罚性赔偿的适用。无论是从我国 1982 年最初制定的《商标法》中，还是从我国 2020 年修正的《专利法》以及《著作权法》中，均能看出立法者将返还侵权获利的救济视作与赔偿实际损失救济相并列的具有相对独立地位的侵权救济方式的意图。这一立法模式更加接近于以英国和美国知识产权立法为代表的独立利润返还救济立法范式及理论架构。因而，从我国目前知识产权法的相关立法设计为出发点，更适合对知识产权的侵权“赔偿”采金钱性救济的广义理解，使之不限于狭义的填平原则下的损害赔偿，将返还侵权获利视为一项与损害赔偿相独立的请求权，在适用返还侵权获利救济时不必考虑侵权人因侵权所获利益与权利人所受实际损失之间的关系。这样一来，也可避免陷入将其解释为损失计算方式后出现的因果关系论证困扰之中。同时，我国现行《商标法》第 63 条中对于实际损失与侵权获利适用先后顺序的规定也需进行修改，将两种侵权救济方式进行并列，并赋予权利人以选择权，以保持和最新修正的《专利法》以及《著作权法》的一致性。 退一步讲，即使在解释论上仍将返还侵权获利视作损害赔偿额的一种计算方法，参考使用该立法范式的德国知识产权法的相关理论及司法实践，侵权人因侵权所获利益也是对于抽象损失的测算。该种抽象损失并不等同于对以所失利益为主的权利人具体损失，而是由知识产权作为无形性排他权利的特征而决定的。抽象的损失随着侵权行为进入无形性排他权利而同时产生。因此，即使在一元损害赔偿理论架构下，返还侵权获利的适用及其金额亦不应受到实际损失情况的限制。在司法实践中，返还侵权获利的适用应当更加关注于对侵权人因侵权所获得利益的计算，根据权利人知识产权在侵权人所获利润中的贡献程度大小来确定合适的利润贡献率，计算出应当返还的利润份额。
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[1] Looschelders, Schuldrecht Allgeneiner Teil, Vahlen München, 16. Auflage,2018, § 43 Rn. 4 [2] [德]迪特尔.梅迪库斯：《德国债法总论》，杜景林、卢谌译，法律出版社2004年版，第437-438页 [3] RGZ 35, 63, 66 ff. – Ariston [4] Vgl. Dreier, Schulze: Urheberrechtsgesetz, C.H. Beck, 6. Auflage, 2018, §97 Anspruch auf Unterlassung und Schadensersatz, Rn. 79 [5]参见浙江省高级人民法院（2020）浙民终264号民事判决书。 [6]参见广东省高级人民法院（2015）粤高法民三终字第444号民事判决书。 [7]参见北京市高级人民法院（2018）京民初127号民事判决书。 [8] RGZ 35, 63, 66 ff. – Ariston. [9] BGH GRUR 1972, 189- Wandsteckdose II; BGH GRUR 1973, 478- Modeneuheit. [10] BGH GRUR 1995, 349，351- Objektive Schadensberechnung. [11] BGH GRUR 1961, 354, 355 – Vitasulfal; BGH GRUR 1982, 301, 303 –Kunststoffhohlprofil II; BGH GRUR 2007, 431, 433 – Steckverbindergehäuse. [12]参见德国联邦议会（Deutscher Bundestag）刊发的德国联邦政府关于转化欧盟2004/48/EC指令的立法草案解释性说明:Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, RegE BT-Drs. 16/5048 S. 61. [13]如现行的《德国专利法》第139条第2款，《德国商标法》第14条第6款，《德国著作权与邻接权法》第97条第2款。 [14] Vgl. Benjamin Raue: Die dreifache Schadensberechnung: eine Untersuchung zum deutschen und europäischen Immaterialgüter-, Lauterkeits- und Bürgerlichen Recht, Nomos, 5. Auflage, 2017, S.394. [15] BGH GRUR 2009, 856, 864 – Tripp-Trapp-Stuhl; OLG Köln GRUR-RR 2005, 247,249- Loseblattwerk；OLG Hamburg GRUR-RR 2009, 136, 137- Gipürespitze II. [16] BGH, GRUR 2012, 1226, 1227 – Flaschenträger; BGH GRUR 2010, 239, 241 –BTK; BGH GRUR 2009, 864, 866– CAD Software; BGH GRUR 2009, 856 –Tripp-Trapp-Stuhl. [17]参见德国联邦议会（Deutscher Bundestag）刊发的德国联邦政府关于转化欧盟2004/48/EC指令的立法草案解释性说明:Entwurf eines Gesetzes zur Verbesserung der Durchsetzung von Rechten des geistigen Eigentums, RegE BT-Drs. 16/5048 S. 37. [18] Vgl. Joachim v. Ungern-Sternberg: Einwirkung der Durchsetzungsrichtlinie auf das deutsche Schadensersatzrecht, GRUR 2009, 460; Adrian Kleinheyer, Henning Hartwig: Kausalitätsabschlag und Kontrollüberlegung beim Verletzergewinn, GRUR 2013, 683. [19] BGH GRUR 2001, 329, 331 – Gemeinkostenanteil; BGH GRUR 2007, 431, 433-Steckverbindergehäuse; BGH GRUR 2010, 1090, 1092- Werbung eines Nachrichtensenders. [20] Hollister v. Medic [2012] EWCA Civ 1419 Para. 55. [21] Cornish, Llewelyn, Aplin: Intellectual Property, Sweet & Maxwell Ltd, 8. edition, Para. 2-42. [22] Copinger, Skone James: Copyright, Sweet &Maxwell, 16. edition, Para. 21-192. [23] Celanese v. BP Chemicals [1999] RPC P203-252 Para.35-36. [24] Hollister v. Medic [2012] EWCA Civ 1419 Para. 55. [25]Maltina Corp. v. Cawy Bottling Co. , 205 USPQ 489 (5th Cir. 1980). 转引自李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第612-613页。 [26] H. R. Report, No. 94-1476, 94th Cong. ,2d Sess (1976). 转引自李明德：《美国知识产权法（第二版）》，法律出版社2014年版，第405页。 [27]在由全国人大法工委专家编写的各部知识产权法律释义丛书中，均将返还侵权获利及许可费（或许可费合理倍数）表述为侵权损害赔偿数额的计算方法。参见朗胜主编：《中华人民共和国商标法释义》，法律出版社2013年版，第122页；王瑞贺主编：《中华人民共和国反不正当竞争法释义》，法律出版社2018年版，第60-61页；黄薇，王雷鸣主编：《中华人民共和国著作权法导读与释义》，中国民主法制出版社2021年版，第268-269页；王瑞贺主编：《中华人民共和国专利法释义》，法律出版社2021年版，第197-198页。 [28]参见王利明：《侵权获利返还若干问题探讨——兼评民法典分编草案二审稿第959 条》，载《广东社会科学》2019年第4期，第214-256页。 [29]参见朱岩：《“利润剥夺”的请求权基础——兼评<中华人民共和国侵权责任法>第20 条》，载《法商研究》2011年第3其，第137-145页 [30]参见胡晶晶：《知识产权“利润剥夺”损害赔偿请求权基础研究》，载《法律科学（西北政法大学学报）》，2014年第6期，第113-120页 [31]参见李承亮：《多元赔偿责任论》，载《法学评论》2020年第5期，第77-89页。 [32]参见李承亮：《多元赔偿责任论》，载《法学评论》2020年第5期，第77-89页。 [33]朱岩：《“利润剥夺”的请求权基础》，载《法商研究》，2011年第3期，第139页。
排版/张校铨